Ein Beitrag zur gegenwärtigen Diskussion um die Auslegung des Artikels 2 Absatz 3 Buchstabe a) der Verordnung (EU) 2018/1139 und die Bestimmung des § 21k LuftVO

I. Ausgangslage

Das Bundesministerium für Digitales und Verkehr (BMDV) hat in einem offenen Schreiben vom 20. Juli 2022¹ mitgeteilt, dass von der Regelung in § 21k der Luftverkehrs-Ordnung (LuftVO) ausschließlich Behörden und Organisationen mit Sicherheitsaufgaben (BOS) im engeren Sinne erfasst werden. Dies umfasse nach Auffassung der Europäischen Agentur für Flugsicherheit (EASA) staatliche und nichtstaatliche Akteure, die spezifische Aufgaben zur Bewahrung oder Wiederherstellung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung wahrnehmen, so das Ministerium.

In der Konsequenz würde der Drohnenbetrieb aller anderweitiger Behörden – entgegen der bisherigen Verwaltungspraxis – von § 21k LuftVO nicht mehr erfasst. Eine Vielzahl an sinnvollen Anwendungen im öffentlichen Interesse, beispielsweise die luftgestützte Vermessung und Kartierung von Dürreschäden durch eine Forstbehörde oder der Transport medizinischer Güter im Auftrag einer Universitätsklinik, wäre trotz einer hervorragenden Sicherheitsbilanz und bei solchen Anwendungen sogar besonders hoher gesellschaftlicher Akzeptanz nur noch unter erschwerten Bedingungen realisierbar.

Das Schreiben des BMDV enthält keinen Adressaten. An seinem Ende findet man den Hinweis, dass das Ministerium die dargelegte Auffassung dem Luftfahrt-Bundesamt und den Luftfahrtbehörden der Länder übermittelt habe, und dass diese Auffassung „ab sofort Anwendung findet“. Es schließt mit der Anmerkung, dass eine entsprechende kurzfristige Klarstellung in Planung sei.

II. Zur rechtlichen Beurteilung des behördlichen Drohneneinsatzes im öffentlichen Interesse

Angesichts der weitreichenden Überformung des nationalen Rechts durch das Recht der Europäischen Union, insbesondere auf dem Gebiet der unbemannten Luftfahrt², ist § 21k LuftVO nicht isoliert, sondern vielmehr vor dem Hintergrund der europäischen Regelungen und Bestimmungen zu betrachten. Die in 2018 grundlegend novellierte Verordnung (EU) 2018/1139³ (EU-Luftfahrt-Grundverordnung) sowie die auf ihr basierenden Rechtsakte stellen unmittelbar geltendes Recht in allen EU-Mitgliedstaaten dar und gelten daher auch ohne gesonderten Umsetzungsakt in der Bundesrepublik Deutschland. Im Fall einer Kollision des Regelungsgehalts mit nationalem Recht genießt das Unionsrecht Anwendungsvorrang.

Gleichermaßen verbindlich sind dabei auch die Regelungen, in denen die Nichtgeltung der Verordnungen für bestimmte Einsätze von Luftfahrzeugen erklärt wird. Dies betrifft insbesondere Artikel 2 Abs. 3 Buchst. a der EU-Luftfahrt-Grundverordnung, der den Geltungsanspruch der Verordnung beschränkt in Bezug auf

„Luftfahrzeuge (…) und die Ausrüstung zur Fernsteuerung von Luftfahrzeugen, wenn sie für Tätigkeiten oder Dienste für das Militär, den Zoll, die Polizei, Such- und Rettungsdienste, die Brandbekämpfung, die Grenzkontrolle und Küstenwache oder ähnliche Tätigkeiten oder Dienste eingesetzt werden, die unter Kontrolle und Verantwortung eines Mitgliedstaats im öffentlichen Interesse von einer mit hoheitlichen Befugnissen ausgestatteten Stelle oder in deren Auftrag durchgeführt werden, sowie das an den Tätigkeiten und Diensten dieser Luftfahrzeuge beteiligte Personal und die an diesen Tätigkeiten und Diensten beteiligten Organisationen“.

“aircraft (…) and equipment to control aircraft remotely, while carrying out military, customs, police, search and rescue, firefighting, border control, coastguard  or similar activities or services under the control and responsibility of a Member State, undertaken in the public interest by or on behalf of a body vested with the powers of a public authority, and the personnel and organizations involved in the activities and services performed by those aircraft.”

Die englische Fassung sei an dieser Stelle eingefügt, weil sie die konditionalen Verbindungen der einzelnen Merkmale deutlicher darstellt und sich dadurch Rechtsauffassungen, z.B. der EASA, besser verfolgen lassen.

Behörden und Organisationen mit klar benannten Sicherheitsaufgaben sind danach von der Befolgung des europäischen Luftverkehrsrechts grundsätzlich befreit, wobei gemäß Artikel 2 Abs. 3 a.E. die Sicherheitsziele der Verordnung angemessen berücksichtigt werden müssen. Diese Befreiung gilt auch in Bezug auf die für Drohnen bestimmten Vorgaben der Durchführungsverordnung (EU) 2019/947⁴ (DVO), der Delegierten Verordnung 2019/945⁵ (DelVO) und der Durchführungsverordnung (EU) 2021/664⁶, weil diese Verordnungen auf der EU-Luftfahrt-Grundverordnung beruhen. 

Auf den ersten Blick mag angesichts des Wortlauts des Artikel 2 Abs. 3 Buchst. a) EU-Luftfahrt-Grundverordnung fraglich erscheinen, ob auch solche dem öffentlichen Interesse dienende Dienste, die nicht den benannten Sicherheitsaufgaben und somit nicht der Gefahrenabwehr im engeren Sinne zugeordnet werden können, von der Privilegierung der Bereichsausnahme umfasst sind. Die VO (EU) 2018/1139 stellt jedoch bei genauerem Hinsehen auch auf „ähnliche“ Tätigkeiten oder Dienste⁷ ab. Aus amtlichen EU-Dokumenten ist zu entnehmen, dass diese Formulierung den Zweck hat, die Privilegierung auf andere als die besonders genannten Aufgaben zu erweitern⁸ im Rahmen der Aufgabenwahrnehmung für die innere Ordnung der Mitgliedstaaten⁹, mithin auf Sicherheits- und Ordnungsaufgaben im öffentlichen Interesse. Ein vergleichbarer („ähnlicher“) Flugbetrieb liegt vor, wenn folgende zwei Gemeinsamkeiten mit den benannten Aufgaben vorliegen: Erstens, sie werden im öffentlichen Interesse vorgenommen und zweitens, sie erfordern dabei bisweilen ein anderes Risiko als der (normale) Zivilbetrieb.¹⁰

Besieht man sich die Formulierung noch genauer, stellt man fest, dass der Begriff „Dienste“ von der vorangehenden Wortfolge „oder ähnliche Tätigkeiten“ durch ein „oder“¹¹ abgegrenzt wird, und nicht mit einem „und“ verbunden ist. Es spricht daher vieles dafür, dass die EU-Luftfahrt-Grundverordnung vorliegend mehrere  privilegierte Ausnahmetatbestände im Auge hat, nämlich zum einen die Tätigkeiten bestimmter Akteure und Dienste zum Zwecke der Gefahrenabwehr, zum zweiten sonstige Tätigkeiten im öffentlichen Interesse, die ein bisweilen anderes Risiko als der normale Zivilbetrieb enthalten und drittens sonstige Dienste, soweit diese unter der Kontrolle und Verantwortung staatlicher Stellen im öffentlichen Interesse erbracht werden. Nach dieser Auslegung ist beispielsweise auch der Drohneneinsatz eines öffentlich bestellten (beliehenen), d.h. im öffentlichen Interesse wie eine Behörde agierenden Vermessungsingenieurs privilegiert, der im öffentlichen Auftrag tätig wird und deshalb trotz des Betriebs in der UAS-Kategorie „speziell“ nach Artikel 5 der DVO keiner Betriebsgenehmigung nach deren Artikel 12 bedarf. 

Diese Regelausnahme ist auch folgerichtig. Denn die von den Regelungen der genannten Verordnungen ausgenommenen Aktivitäten gehören zum Kernbereich staatlicher Souveränität, zu dem zum einen die äußere und innere Sicherheit sowie die innere Ordnung, zum anderen aber auch die Gestaltung der hoheitlichen Verwaltung und deren Strukturen und Befugnisse gehören. Diese Regelungskompetenzen wurden der EU nicht übertragen und liegen weiterhin bei den Mitgliedstaaten (Prinzip der sog. begrenzten Einzelermächtigung nach Artikel 5 (1) und (2) EUV¹²). Folgerichtig gelten die EU-Luftfahrt-Grundverordnung und die für UAS erlassenen EU-Verordnungen für (unbemannte) Luftfahrzeuge, deren Einsatz sowie das beteiligte Personal und Organisationen nicht, wenn sie zur Erfüllung von Aufgaben eingesetzt werden, die den Kernbereich staatlicher Souveränität berühren (z.B. innere und äußere Sicherheit sowie Behördenstrukturen und Befugnisse betreffen). Die hierzu in Artikel 2 VO (EU) 2018/1139 normierte Ausnahme von Tätigkeiten oder Diensten, die im öffentlichen Interesse und von einer mit hoheitlichen Befugnissen ausgestatteten Stelle vorgenommen werden, sollen und können folgerichtig nicht dem EU-Recht unterliegen.

Gleichwohl kann diese Ausnahme nicht grenzenlos sein – andernfalls könnten übergreifende Sicherheitsinteressen nicht gewährleistet und auch die intendierte Möglichkeit eines inter-europäischen Einsatzes von Drohnen für hoheitliche Aufgaben nicht erreicht werden. Somit ist wiederum folgerichtig, dass Satz 2 von Artikel 2 Abs. 3 verlangt, dass bei den in nationaler Verantwortung durchgeführten Einsätzen von Luftfahrzeugen die Sicherheitsziele der Verordnung angemessen berücksichtigt werden („Hinsichtlich Buchstabe a müssen die Mitgliedstaaten sicherstellen, dass die Sicherheitsziele der vorliegenden Verordnung bei der Durchführung von Tätigkeiten und Diensten mit den unter jenem Buchstaben genannten Luftfahrzeugen angemessen berücksichtigt werden“). Damit bleibt aber der Mitgliedstaat Deutschland weiterhin formal in der alleinigen Verantwortung, für den UAS-Betrieb in der inneren und äußeren Sicherheit und beim hoheitlichen Handeln entsprechende Regelungen vorzunehmen (deutsche Souveränitätsbefugnis).

Vor diesem Hintergrund auch zu berücksichtigen ist die Möglichkeit der Mitgliedstaaten, sich dennoch in von ihnen identifizierten Teilbereichen dem Regelungsregime der EU-Luftfahrt-Grundverordnung und der für UAS erlassenen EU-Verordnungen für (unbemannte) Luftfahrzeuge zu unterwerfen. Einem Mitgliedstaat, der sich ungeachtet der Bereichsausnahme der EU-Luftfahrt-Grundverordnung bewusst für die Übernahme der europäischen Vorgaben auch in den genannten Fällen entscheidet, steht gemäß Artikel 2 Abs. 6 im Wege eines „Opt-in“ die Möglichkeit offen, einzelne oder mehrere Vorschriften der EU-Luftfahrt-Grundverordnung für die in Artikel 2 Abs. 3 Buchst. a) genannten Einsatzarten für ausschließlich anwendbar zu erklären. Die nach der Norm erforderliche, unverzügliche Mitteilung der Bundesrepublik an die Europäische Kommission und die EASA sowie eine sich hieran anschließende Überprüfung seitens der genannten Stellen sind hinsichtlich der unbemannten Luftfahrt¹³ bislang jedoch nicht erfolgt.¹⁴ Sie ist auch vor dem Hintergrund der bisher positiven Erfahrungen mit dem umfassenden „Behördenprivileg“ nicht wünschenswert und schon gar nicht rechtlich zwingend.

III. Zur Rechtswirkung des BMDV-Schreibens vom 20.07.2022

Das Schreiben des BMDV entfaltet nach Auffassung der Autoren keine verbindliche Rechtswirkung, weder nach außen noch nach innen. Solange § 21k LuftVO nicht im gesetzlich vorgesehenen Verfahren geändert wird, ist die Vorschrift geltendes Recht in Deutschland. Der Gesetzgeber hat sich bewusst für die derzeitige Regelung in § 21k LuftVO entschieden – schon gar nicht kam es zu einer oben beschriebenen Opt-in-Entscheidung. Die Äußerung einer Rechtsauffassung genügt diesem Erfordernis erst recht nicht und vermag auch den eindeutigen Wortlaut der Regelung durch Auslegung nicht zu ändern. Ein Beurteilungs- oder Ermessensspielraum der Luftfahrtbehörden, der durch eine Weisung des BMDV inhaltlich ausgestaltet werden könnte, besteht – auch angesichts des eindeutigen Wortlauts der Norm – gerade nicht.¹⁵ Hinzu kommt, dass das Schreiben auch im behördlichen Innenverhältnis in der vorliegenden Formulierung keinen Anwendungsbefehl an die im Schreiben genannten Behörden entfaltet, da es nicht an diese adressiert ist, und auch nicht der für Anwendungserlasse erforderlichen Form entspricht. Das BMDV kann die von ihm im Jahr 2021 erlassene Verordnung ohne Zustimmung des Bundesrates ohnehin nicht einseitig ändern, schon gar nicht durch ein Schreiben, in dem eine Rechtsmeinung kundgetan wird.¹⁶ Insofern ändert sich nach Auffassung der Autoren an der Anwendung des § 21k LuftVO durch Drohnenbetreiber wie Behörden gegenwärtig nichts.

Allerdings gibt das Schreiben Anlass, die dort vertretene Rechtsmeinung im Lichte der dargelegten Anforderungen an hoheitliche Einsätze unbemannter Luftfahrzeugsysteme zu überdenken und gegebenenfalls klarstellend tätig zu werden. Dabei darf dessen deutlicher Regelungsgehalt aber nicht eingeschränkt werden.

IV. Schlussfolgerung und Ausblick

Deutschland ist mit der aus der EU-Luftfahrt-Grundverordnung abgeleiteten Privilegierungsregelung der Luftverkehrs-Ordnung (ab 2017 zunächst in § 21a, ab 2021 in § 21k) in den letzten fünf Jahren gut gefahren. Dem Verordnungsgeber wurde sogar im Rahmen des Rechtssetzungsverfahrens 2021 auf gesonderte Nachfrage von der EASA bestätigt, dass die deutsche Regelung den Vorgaben der zwischenzeitlich novellierten EU-Luftfahrt-Grundverordnung entspricht. Mit Blick auf die unter Ziffer II dieses Beitrages vorgenommene Auslegung von Art. 2 Abs. 3a der EU-Luftfahrt-Grundverordnung entspricht dies auch der Auffassung der Autoren. Lediglich die in § 21k Abs. 1 Satz 1 vorgenommene Beschränkung auf unbemannte Fluggeräte mit weniger als 25 Kilogramm Startmasse findet keine Entsprechung in Art. 2 Abs. 3a der EU-Luftfahrt-Grundverordnung und sollte daher zu gegebener Zeit gestrichen werden. 

Insgesamt besteht keinerlei Veranlassung, den Behördenbegriff – wie angeblich von der EASA gemeint – auf Einrichtungen zur Gefahrenabwehr zu reduzieren. Denn dies würde der Intention von Art. 2 Abs. 3a der EU-Luftfahrt-Grundverordnung widersprechen, neben den für die Gefahrenabwehr zuständigen staatlichen und nichtstaatlichen Akteuren auch solche „Dienste“ zu privilegieren, die unter Kontrolle und Verantwortung eines Mitgliedstaates im öffentlichen Interesse tätig werden.

Berlin/Köln, 16. August 2022

„Diskussion – Welche Behörden und Organisationen mit Sicherheitsaufgaben werden von den Ausnahmebestimmungen des § 21k LuftVO erfasst“

 

Die Autoren

Rechtsanwalt Dr. Oliver Heinrich ist Gründungspartner der Kanzlei BHO Legal in Köln. Seine Arbeitsschwerpunkte liegen bei der Beratung von öffentlichen Einrichtungen im Sicherheitsbereich und beim Luftrecht für die Nutzung von Drohnen.

Rechtsanwalt Dr. Ulrich Dieckert ist Partner der Sozietät DIECKERT Recht und Steuern in Berlin. Seine Tätigkeitsschwerpunkte liegen beim Bau- und Vergaberecht, bei Rechtsfragen der Sicherheitstechnik sowie der Unternehmenssicherheit/Datenschutzrecht. Im Bereich der unbemannten Luftfahrt hat er sich auf die Verwendung von UAS sowie die Detektion und Abwehr von gefährlichen Drohnen im Behördenbereich spezialisiert.

Achim Friedl ist seit mehr als 40 Jahren in der professionellen Luftfahrt tätig. Er ist Vorstandsvorsitzender des UAV DACH e.V. – Verband für unbemannte Luftfahrt und Präsident von JEDA – Joint European Drone Associations.

 

Abbildung: Adobe Stock / CrazyCloud

¹ Az. PG Unb LF/6312.1/8326.1, abrufbar unter: https://www.dipul.de/homepage/de/aktuelle-meldungen/information-zur-anwendung-und-auslegung-des-behoerdenbegriffs/202207-1.pdf?cid=12x, zuletzt abgerufen am: 10.08.2022.
² Josipovic, NVwZ 2019, 438; Krumm, EuZW 2019, 114.
³ VO (EU) 2018/1139 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. Juli 2018 zur Festlegung gemeinsamer Vorschriften für die Zivilluftfahrt und zur Errichtung einer Agentur der Europäischen Union für Flugsicherheit (…), ABl. L 212 vom 22.8.2018, S. 1, zuletzt geändert durch die Delegierte VO (EU) 2021/1087 vom 7. April 2021, ABl. L 236 vom 5.7.2021, S. 1.
⁴ DVO (EU) 2019/947 der Kommission vom 24. Mai 2019 über die Vorschriften und Verfahren für den Betrieb unbemannter Luftfahrzeuge, Abl. L 152 vom 11.6.2019, S. 45, zuletzt geändert durch DVO (EU) 2022/525, Abl. L 105 vom 4.4.2022, S. 3.
⁵ DelVO (EU) 2019/945 der Kommission vom 12. März 2019 über unbemannte Luftfahrzeugsysteme und Drittlandbetreiber unbemannter Luftfahrzeugsysteme, Abl. L 152 vom 11.6.2019, S. 1, zuletzt geändert durch DVO (EU) 2020/1058, Abl. L 150 vom 1.6.2022, S. 21.
⁶ DVO (EU) 2021/664 der Kommission vom 22. April 2021 über einen Rechtsrahmen für den U-Space, Abl. L 139 vom 23.4.2021, S. 161
⁷ In der englischen Fassung „services“, in der Französischen „des activités ou services analogues“, im Spanischen lediglich „similares“.
⁸ Vgl. EASA “exclusion of some operations from the scope of the Basic Regulation”
https://www.easa.europa.eu/the-agency/faqs/basic-regulation, zuletzt abgerufen am 15.08.2022
⁹ EASA Opinion No 01/2015: “European Commission policy initiative on aviation safety and a possible revision of Regulation (EC) No 216/2008”, Ziffer 2.2.2. letzter Absatz
¹⁰ DBT Drucksache 19/28179 vom 1.4.2021, Seite 64, zu § 21k LuftVO
¹¹ So auch die englische („or“), französische („ou“) und spanische Fassung („o“).
¹² Siehe dazu auch Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 30. Juni 2009 – 2 BvE 2/08 in dem der Grundsatz einer souveränen Verfassungsstaatlichkeit und das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung betont wird. Den Mitgliedstaaten müsse ausreichender Raum zur politischen Gestaltung der wirtschaftlichen, kulturellen und sozialen Lebensverhältnisse bleiben. Die EU besitze einige inhärent staatliche Kompetenzen (etwa in den Bereichen Strafrecht, Gewaltmonopol, fiskalische Grundentscheidungen, sozialstaatliche Gestaltung von Lebensverhältnissen, Schul- und Bildungssystem sowie Umgang mit religiösen Gemeinschaften) nicht.
¹³ Kapitel III, Abschnitt VIII der EU-Luftfahrt-Grundverordnung.
¹⁴ Vgl. EASA, Opt-In Article 2(6) Regulation (EU) 2018/1139, https://www.easa.europa.eu/opt-article-26, zuletzt abgerufen am: 10.08.2022. Die Bundesrepublik Deutschland hat mit Mitteilung vom 30.4.2020 im Wege des opt-in lediglich in Bezug auf Luftfahrzeuge der Polizei die Abschnitte I (Lufttüchtigkeit und Umweltschutz) und II (Fliegendes Personal) des Kapitels III der VO (EU) 2018/1139 für anwendbar erklärt, EASA reference 026/20/0002R01, https://www.eas.europa.eu/downloads/101165/en zuletzt abgerufen am: 11.08.2022.
¹⁵ Im Detail Thiery, Die Luftverkehrsverwaltung im Auftrag des Bundes, Mohr Siebeck 2017, S. 154 ff.
¹⁶ Vgl. Thiery, Die Luftverkehrsverwaltung im Auftrag des Bundes, Mohr Siebeck 2017, S. 155.